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2012年企業(yè)法律顧問綜合考點:獨立董事與中國公司治理2

發(fā)表時間:2012/5/28 10:33:32 來源:互聯(lián)網(wǎng) 點擊關注微信:關注中大網(wǎng)校微信
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 3.中國政府在公司治理方面的措施

在西方關于公司治理的研究中,流行著一種達爾文式的(Darwinian)的見解:即我們所見到的結(jié)構(gòu)和制度是經(jīng)過激烈的市場競爭而留存下來的,所以我們就可以推定它們是效率最高的。學者的任務就是分析和解釋其效率所在。當然,對于這種方法,有人曾提出批評,稱其過于樂觀(overly Panglossian)——“只要它存在,它就是高效率的”——而中國政府卻從來不肯坐下來,慢慢觀察何種公司治理模式能夠經(jīng)過市場的優(yōu)勝劣汰,最終勝出。相反,他們馬不停蹄地制定措施,來鼓勵或者要求公司以及其他商業(yè)組織建立內(nèi)控系統(tǒng)。在他們看來,在這些系統(tǒng)或程序的作用下,企業(yè)能夠做出理想的商業(yè)判斷。在文章的這部分,將對中國有關涉及獨立董事的一些規(guī)定和做法,作一評析。接下來先詳細探討中國證監(jiān)會于2001年8月發(fā)布的文件。

3.1證券交易所的規(guī)定

證券交易所發(fā)布的相關公司治理標準,在這質(zhì)上發(fā)揮著法律的作用,無疑相當重要。上海和深圳的證券交易所并不是獨立的自律性組織,它們由政府成立,在政府的保護下運作,并服務于政府。它們雖然不象全國人大,不能通過賦予投資者權利的方式,來支撐其公司治理指引的運作,但它們確實擁有強大的武器:下市的威脅。

2000年11月,上海證券交易所發(fā)布了《上市公司治理指引》(草案)(以下簡稱“上交所指引”),規(guī)定每一家上市公司至少應有兩名獨立董事,并且獨立董事不得少于董事會人員總數(shù)的20%(當董事長和總經(jīng)理為同一人時,這一比例為30%)。

“上交所指引”無疑對獨立董事寄以厚望。根據(jù)這一指引,董事會所有的下屬委員會——包括被特別提及的薪酬委員會、提名委員會、審計委員會——應主要由獨立董事組成,而且委員會的主席,也應由獨立董事?lián)?。但遺憾的是,“上交所指引”并沒有規(guī)定何為“獨立董事”。

“上交所指引”的這些實體性規(guī)定,好象沒有強制力。如果最后真要將其付諸實施,也只能通過信息披露制度:上市公司必須披露,在多大程度上它們遵循了指引,并據(jù)此采取了哪些“最佳做法”(best practice)。

2001年初,深交所發(fā)布了“上市公司獨立董事制度實施指引”,對獨立董事的資格和職責等都作了詳細規(guī)定。

3.2地方政府的措施

在促進公司治理結(jié)構(gòu)完善方面,地方各級政府也紛紛出臺各項措施。2001年1月,深圳市政府發(fā)布了“關于進一步加快我市國有企業(yè)改革和發(fā)展的實施意見”(以下簡稱“深圳意見”)。該意見要求在國有資產(chǎn)管理公司中引入“適當比例”的獨立董事。

2000年底,河北省政府發(fā)布了“規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu)暫行辦法”(以下簡稱“河北辦法”)。“河北辦法”帶有強制性,要求公司聘任經(jīng)濟、金融、法律和證券等領域的專家,擔任獨立董事。然而,它沒有規(guī)定獨立董事在董事會中的比例,而是由各公司章程自行規(guī)定。

3.3 證監(jiān)會的措施

長期以來,中國證監(jiān)會以完善公司治理為己任,對公司治理的實體性規(guī)范頗為關注。為此,它已經(jīng)發(fā)布了(或即將發(fā)布)許多與上市公司治理緊密相關的規(guī)范性文件(只有上市公司才歸屬其管轄),其中多次涉及了獨立董事問題。

3.3.1 上市公司章程指引

大概在四年前,證監(jiān)會邁開了在規(guī)范公司治理方面的第一步。1997年12月16日,證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司章程指引》(以下簡稱“1997指引”)。根據(jù)“1997指引”的隨附通知,除非證監(jiān)會同意,上市公司的章程必須采用這些條款(只允許在語詞上作微小調(diào)整)。章程的任何偏離,如未經(jīng)證監(jiān)會許可,將使證監(jiān)會拒絕受理上市等相關申請材料。

“1997指引”幾乎沒有提及獨立董事。它只是規(guī)定,上市公司根據(jù)實際需要,可以建立獨立董事制度,同時規(guī)定以下人員不得擔任獨立董事:(1)公司股東或股東單位的任職人員;(2)公司的人員(如公司的經(jīng)理或公司雇員); (3)與公司關聯(lián)人或公司管理層有利益關系的人員。

“1997指引”中獨立董事的相關規(guī)定,還是相當?shù)谋∪?。例如,它并未言及引入獨立董事的目的,也沒有為獨立董事規(guī)定特殊的權力,如特有的批準特定交易的權力。另外,一些關鍵的詞語,如“關聯(lián)人”、“利益關系”也沒有進行界定。

3.3.2 證監(jiān)會/經(jīng)貿(mào)委 《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》

1999年3月29日,中國證監(jiān)會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布了《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》(以下簡稱“境外公司改革意見”)。該意見是否具有強制力,尚未可知。但既然以“意見”冠名,通常表明它不具有絕對的約束力。然而,它著意要發(fā)揮一定的作用,卻是明顯不過的了。

“境外公司改革意見”令人驚訝地對“外部董事”進行了濃墨重彩的規(guī)定。它要求董事會成員中,至少有一半是獨立董事,而且獨立董事至少要有兩名。此外,它還規(guī)定獨立董事必須獨立于公司的股東,也不能在公司中擔任其他職務。根據(jù)該意見,公司的關聯(lián)交易必須經(jīng)獨立董事批準才能生效。

3.3.3 證監(jiān)會《公司二板上市規(guī)則(草案)》

2000年8月23日,人民日報刊載了一套規(guī)則的草案,擬適用于尋求在籌建中的二板(類似于納斯達克市場)上市的企業(yè)。該規(guī)則要求公司中董事會成員至少三分之一為獨立董事,并要求獨立董事不得為以下人員:(1)公司股東;(2)公司董事、監(jiān)事或經(jīng)理的直系或三代以內(nèi)的旁系血親;(3)公司關系企業(yè)的董事、監(jiān)事或經(jīng)理(關系企業(yè)并未做出界定);加入收藏(4)受制于公司的任何人員。

該草案對于獨立董事的職責,除了跟一般董事一樣參加會議、投票之外,別無其他特殊功能。另外,它也沒有規(guī)定,某些交易必須經(jīng)過一定數(shù)量的獨立董事批準才能生效。

此外,證監(jiān)會如何執(zhí)行這些規(guī)則,還不甚明確。最有可能的做法是,證監(jiān)會要求那些尋求在二板上市的企業(yè)必須遵循這些規(guī)則,否則不予上市或?qū)⒚媾R退市的命運。

3.3.4 證監(jiān)會《證券公司內(nèi)部控制指引》

2001年1月31日,證監(jiān)會發(fā)布《證券公司內(nèi)部控制指引》,就證券公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)做出規(guī)范。該指引比較含糊地指出,證券公司必須“充分發(fā)揮”獨立董事的監(jiān)督職能。

3.3.5 證監(jiān)會《證券公司管理辦法》(征求意見稿)

2001年6月20日,證監(jiān)會發(fā)布了《證券公司管理辦法》(征求意見稿)(以下簡稱“證券公司辦法”)。該辦法明確規(guī)定,證券公司出現(xiàn)下列情況之一時,獨立董事人數(shù)不得少于董事人數(shù)的三分之一:(1)董事長和總經(jīng)理由同一人擔任時;(2)董事會成員中,內(nèi)部董事至少占了五分之一時;(3)證券公司因違法違規(guī)受到查處或出現(xiàn)異常情形時;(4)證券公司誠信度嚴重不足,可能影響客戶和股東利益時;(5)證券公司主管部門、股東大會或者證監(jiān)會認為必要時。

根據(jù)該辦法,獨立董事必須符合以下條件:(1)《公司法》規(guī)定的董事資格條件;(2)非證券公司股東單位的任職人員;(3)非證券公司當前或以前三年以內(nèi)的任職人員; (4)與證券公司的其他董事、監(jiān)事、高級管理人員、財務負責人、稽核負責人沒有利益關系;(5)不在與證券公司存在重大利益關系的機構(gòu)任職;(6)具有五年以上金融、法律或財務工作的經(jīng)驗,并有足夠的時間和精力履行董事職責;(7)中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

“證券公司辦法”對證券公司治理結(jié)構(gòu)的影響,當然不限于它要求在董事會中應有多少獨立董事,它還要求,下列事項必須經(jīng)多數(shù)獨立董事批準才能生效:(1)證券公司的審計事務;(2)證券公司的關聯(lián)交易、對外擔保和質(zhì)押貸款;(3)證券公司高級管理人員的任免;(4)證券公司董事、高級管理人員的薪酬及其他形式的報酬(5)證券公司聘請或更換會計師事務所;(6)證券公司章程規(guī)定的其他事項;(7)中國證監(jiān)會規(guī)定的其他事項。

3.3.6 證監(jiān)會《中國上市公司治理準則》

2001年9月11日(在《獨立董事意見》發(fā)布后,該意見下文將作討論),證監(jiān)會發(fā)布了《中國上市公司治理準則》(征求意見稿)(以下簡稱“公司治理準則”)。一些評論指出,該準則以經(jīng)合組織(OECD)的公司治理原則為基礎,適當借鑒了外國經(jīng)驗,并立足本國國情。從該文件的標題,以及相關的前期文件可以看出,“公司治理準則”并不具有強制力。也許,證監(jiān)會將通過要求上市公司披露它們在這方面所做的改進的方式,來鼓勵這些原則得到遵循。

該準則將獨立董事界定為,與公司及其大股東之間不存在任何足以影響其做出獨立、客觀判斷的關系的人士。獨立董事也不得在公司中擔任其他任何職務。

同時,該準則還要求,當公司中的董事長和總經(jīng)理由同一人擔任時,董事會中的獨立董事至少應占到一半。如果上述情況不存在的話,公司還應“按照有關規(guī)定”建立獨立董事制度。其他條款還表明,公司中至少要有一定數(shù)量的獨立董事。例如,在公司董事會中,必須建立一些委員會,包括審計委員會、薪酬委員會和考核委員會,其中,獨立董事應占多數(shù)并擔任負責人。審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。

雖然公司治理準則為獨立董事設定了許多義務,但卻未規(guī)定,獨立董事作為一個決策機構(gòu),享有哪些特殊的權力。誠然,要求三個委員會有獨立董事參加,而且當公司董事長與總經(jīng)理由同一人擔任時,獨立董事應在董事會中至少居于半數(shù)。但根據(jù)準則,獨立董事與其他董事在投票權上,并無二致。準則也沒有規(guī)定,哪種事項(比如說,利益沖突的交易),必須經(jīng)過獨立董事的批準才有效。

正如其他有關公司治理的規(guī)則或原則,《公司治理準則》的制定者似乎也并不打算將其強制實施。使其得到遵循的主要辦法,還是通過信息披露。準則第86條規(guī)定,公司應當在其年報中披露公司治理的實際狀況,及與本準則存在的差距及其原因。但如果這些準則本身不是強制性的,那么可以推斷的是,這一要求披露的規(guī)定,也不具有強制力。

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(責任編輯:xy)

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